Adopté par le Parlement le 20 mars dernier, le projet de réforme des retraites pourrait-il, en tout ou partie, être jugé inconstitutionnel le 14 avril prochain ? Alors que les regards se tournent vers le Conseil constitutionnel, une juriste livre son analyse.

La réforme des retraites pourrait être partiellement censurée, estime Anne-Claire Dufour (Université de Nantes)

Liaisons sociales Quotidien - L’actualité, Nº 18771, 5 avril 2023

Quels sont les enjeux du contrôle du Conseil constitutionnel ?

La bataille dans l’hémicycle s’est achevée par le rejet des motions de censure, la rue continue de résister, et c’est maintenant devant le Conseil constitutionnel que les parlementaires de l’opposition entendent gagner contre le PLFRSS.

C’est peu dire que la décision du Conseil est attendue puisque les juges de la rue Montpensier ont le pouvoir de censurer tout ou partie du projet de loi, avant qu’il ne soit promulgué. Si le contrôle de constitutionnalité se soldait par une censure totale, y compris de l’article 10 accélérant le calendrier d’augmentation du nombre de trimestres et reportant l’âge légal de départ à la retraite, les adversaires de la réforme auraient gain de cause. Cela étant, le gouvernement sortirait d’une séquence politique délicate, sans être obligé d’annoncer un renoncement à une réforme qu’il présentait comme majeure pour le quinquennat.

Comment va se dérouler ce contrôle ?

Les 21, 22 et 23 mars derniers, le Conseil constitutionnel a été successivement saisi par plus de 60 députés du RN, plus de 60 députés de la Nupes et plus de 60 sénateurs issus de la gauche. La Première ministre, comme l’y autorise l’article 61 alinéa 2 de la Constitution, a elle aussi saisi le juge constitutionnel. Elle a néanmoins renoncé à demander au Conseil de statuer dans l’urgence (en huit jours). Celui-ci dispose donc théoriquement d’un délai d’un mois pour se prononcer. Il a d’ores et déjà annoncé qu’il rendrait sa décision relative à la constitutionnalité du PLFRSS le 14 avril prochain. Le même jour, il délibérera sur la proposition de loi référendaire, présentée en application de l’article 11 de la Constitution.

Pendant ces trois semaines, le Conseil peut diligenter des mesures d’instruction et les auteurs des saisines et l’exécutif pourront faire valoir leurs arguments écrits. Comme le permet son règlement intérieur, une délégation de députés Nupes devait être reçue le 4 avril pour s’exprimer oralement.

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Certaines mesures risquent-elles d’être censurées en tant que « cavalier social » ?

La notion de « cavalier social » désigne une disposition insérée dans un PLFSS mais qui n’y a pas sa place. Il est tentant pour l’exécutif - et parfois même pour des parlementaires par voie d’amendement - de glisser dans un projet de loi de financement une mesure étrangère au champ de ce type de loi tel qu’il est défini par une loi organique. En effet, leurs conditions d’adoption comportent au moins deux avantages pour un gouvernement souhaitant s’épargner des débats longs ou périlleux : d’une part, le projet doit être discuté en 50 jours maximum sous peine d’être mis en œuvre par ordonnance, d’autre part, il n’est pas concerné par la limitation du recours au « 49.3 » une seule fois par session parlementaire.

En vertu de l’article 34 de la Constitution, les lois de financement déterminent « les conditions générales » de l’équilibre financier de la sécurité sociale, elles n’ont pas vocation à devenir un catalogue de mesures sociales. C’est pourquoi, le Conseil constitutionnel censure régulièrement les dispositions sans effet ou avec un effet trop indirect sur les dépenses ou les recettes de la sécurité sociale.

La mesure phare du projet allongeant la durée de cotisations et reportant l’âge de bénéfice de la pension de retraite n’est à l’évidence pas un « cavalier social ». En revanche, la création d’un « index senior » n’a pas d’effet direct sur les finances de la sécurité sociale, quand bien même la méconnaissance de l’obligation de publication entraîne une pénalité affectée à la Caisse nationale d’assurance vieillesse. De même, sera probablement censuré l’amendement sénatorial instaurant un contrat de fin de carrière pour les salariés de plus de 60 ans. Cela étant, le gouvernement pourra parfaitement réintroduire ces dispositifs dans un projet de loi ordinaire, comme la loi Travail annoncée pour l’été prochain.

Certaines dispositions pourraient-elles être censurées sur le fond ?

La réforme choisie par le gouvernement Borne s’inscrit dans la lignée d’une série de lois durcissant les conditions d’accès à la pension de retraite sans que le Conseil constitutionnel n’y ait fait obstacle.

Ainsi, en 2010, la réforme Woerth prévoyait le relèvement progressif de l’âge légal de départ à 62 ans et allongeait à 41,5 ans la durée d’assurance nécessaire à l’obtention d’une retraite à taux plein. Le Conseil avait considéré qu’en organisant des possibilités de retraite anticipée au bénéfice des personnes ayant eu des carrières longues ou exposées à des « facteurs de pénibilité » et atteintes d’incapacité permanente, le législateur avait bien pris des mesures visant à garantir la sécurité des « vieux travailleurs », conformément au Préambule de la Constitution de 1946. Le PLFRSS pour 2023 contient lui aussi des dispositions dérogatoires - que certains jugeront peut-être insuffisantes - pour tenir compte de l’usure professionnelle et de la pénibilité de certains métiers. Par ailleurs, en 2010, le juge constitutionnel avait également écarté le grief concernant le principe d’égalité entre les femmes et les hommes en relevant simplement que le législateur avait fixé des règles identiques pour les femmes et les hommes. La jurisprudence constitutionnelle n’exige donc pas de mesures visant à combattre les disparités persistantes sur la carrière, puis sur les montants de pensions.

Les griefs relatifs aux conditions d’adoption du texte ont-ils une chance de prospérer ?

Les délais propres aux lois de financement fixés à l’article 47-1 de la Constitution, le déclenchement du vote bloqué grâce à l’article 44 alinéa 3, l’opposition à l’examen en séance des amendements non soumis en commission via l’article 44 alinéa 2, le recours à l’article 49 alinéa 3 ou encore la limitation du temps de parole par le Règlement intérieur du Sénat sont individuellement prévus pour optimiser les débats et éviter l’obstruction parlementaire.

C’est l’activation de l’ensemble de ces instruments de procédure sur un même texte qui est inédite et qui est dénoncée dans les saisines du Conseil constitutionnel en ce qu’elle porterait atteinte à l’exigence de clarté et de sincérité. En particulier, l’Assemblée nationale a été empêchée de se prononcer sur l’intégralité du PLFRSS.
Les requérants comptent sur la reconnaissance d’une sorte d’« abus » de procédures contraignantes pour le Parlement. Or, jusqu’à présent, le principe de clarté et de sincérité n’a pas été défini et a plutôt été mobilisé pour autoriser à canaliser le droit d’amendement. Une censure sur ce fondement conduirait le Conseil constitutionnel à innover en statuant sur la méthode employée par le gouvernement, ce qu’il s’est toujours refusé à faire. Enfin, si la qualité du débat a été altérée par la cacophonie sur le montant de la pension de retraite minimale, le grief d’insincérité a peu de chance de prospérer car il supposerait de prouver - et d’assumer de le faire - l’intention de dissimuler la portée du dispositif.

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Compte tenu du choix de recourir à un PLFRSS et des différents griefs invoqués, le texte dans son ensemble pourrait-il être déclaré inconstitutionnel ?

Le choix de recourir à un PLFRSS relève de l’opportunité. Le gouvernement avait d’ailleurs lancé un ballon d’essai à l’automne en évoquant le dépôt d’un amendement au PLFSS pour relever l’âge de départ à la retraite. Des mesures ayant un effet sur les finances de la sécurité sociale peuvent incontestablement figurer dans une loi de financement. Reste que les lois de financement visent à créer les conditions pour que le Parlement réalise des arbitrages financiers. Les lois de financement « rectificatives » sont censées intervenir lorsque les recettes ou les dépenses de la sécurité sociale divergent des prévisions initiales. En l’espèce, le PLFRSS déposé le 23 janvier 2023 n’a que marginalement modifié les chiffres votés un mois plus tôt.

Non seulement les lois de financement n’ont pas été créées pour modifier les règles du droit de la sécurité sociale, mais encore elles sont un véhicule législatif mal configuré pour accueillir des débats portant sur les droits des assurés. Comme « la lettre » des dispositions organiques est respectée, il est peu probable que le Conseil s’engage dans une censure qui consisterait à cantonner les LFSS à leur mission nodale.

Pourtant, ce manque d’audace est regrettable. D’une part, l’absence de censure risque de créer un précédent par lequel les lois de financement pourraient devenir le support privilégié de réformes en matière de retraites, de santé, de politique familiale… Le Parlement serait alors privé de ses droits, tel que l’usage unique du 49.3 ou la possibilité de débattre longuement d’un recul ou d’une avancée sociale. D’autre part, si elle conforte l’utilisation singulière d’instruments constitutionnels permettant l’adoption d’une réforme impopulaire, la décision du Conseil risque d’accentuer la méfiance devenue défiance des citoyens envers nos institutions.

Le référendum d’initiative partagée (RIP) a-t-il une chance d’être déclaré recevable par le Conseil constitutionnel ?

Il ne fait guère de doute que sont réunies les conditions constitutionnelles et organiques pour que soit initié un RIP. En premier lieu, la proposition de loi doit être présentée par au moins 1/5e des parlementaires, seuil largement dépassé par les 252 députés auteurs de la proposition. En deuxième lieu, le texte doit porter « sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation », tel est le cas de la proposition visant à affirmer que l’âge légal de départ à la retraite ne peut être fixé au-delà de 62 ans. En dernier lieu, la proposition ne doit pas avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an. La LFRSS n’avait pas encore été promulguée ce 20 mars, date d’enregistrement de la saisine du Conseil constitutionnel.

Dans sa décision de mai 2019 ouvrant pour la première fois la recherche de soutien à un RIP sur la privatisation d’ADP, le Conseil n’avait pas exigé la suspension des dispositions de la loi Pacte autorisant précisément cette privatisation et jugée constitutionnelle quelques jours plus tard. C’est l’exécutif qui avait unilatéralement gelé le dossier de privatisation d’ADP en attendant l’obtention des soutiens, qui avait d’ailleurs échoué. De la même façon, Emmanuel Macron pourrait avoir politiquement intérêt à temporiser pour mettre en œuvre la réforme et opter pour la « mise sur pause » réclamée par beaucoup.

Quelle procédure le RIP devra-t-il suivre ensuite ?

Une fois franchi le contrôle de constitutionnalité, la procédure du RIP aura neuf mois pour que soient rassemblées les signatures de 4,8 millions d’électeurs. Le Parlement aura ensuite six mois pour examiner la proposition de loi, faute de quoi le président de la République devra la soumettre au référendum. L’organisation d’un RIP serait alors une première et condamnerait probablement la réforme des retraites dans sa version 2023, mais susciterait un surcroît de confiance dans notre Constitution.